Guide: Accords de non-concurrence/non-sollicitation, France versus États-Unis (Massachusetts – New York)

Patricia Washienko, avocate en droit du travail à Boston
Entretien avec Patricia Washienko de Freiberger & Washienko, cabinet d’avocats spécialisé dans le droit du travail à Boston. Elle s’est entretenu avec Axelia Partners sur les accords de non-concurrence et de non-sollicitation.

Lors de discussions avec des entrepreneurs français qui développent leur entreprise aux États-Unis et embauchent des talents locaux, la question de savoir s’il faut obliger les employés à adhérer à un accord de non-concurrence et / ou de non-sollicitation se pose souvent. La réponse n’est pas « noir » ou « blanc » et dépendra de la juridiction où l’employé travaille. La politique derrière les lois sur ces accords impliquera toujours de trouver un juste milieu entre le droit de l’employé à trouver un emploi sur un marché du travail fluide, et la protection de l’intérêt commercial légitime de l’employeur. Cependant, les juridictions en France et dans divers états des États-Unis aborderont ce juste milieu différemment. Axelia Partners a demandé à Patricia Washienko, associée chez Freiberger & Washienko à Boston, d’éclaircir le cadre juridique des accords de non-concurrence et de non-sollicitation aux États-Unis, et plus précisément au Massachusetts où elle exerce. Cet article comprend également un court résumé de la loi régissant ces accords dans l’état de New York, où de nombreux clients d’Axelia Partners opèrent, ainsi qu’en France.

I. Accord de non-concurrence

Aperçu de l’accord de non-concurrence en France – Il n’existe pas de règle à l’échelle de l’Union Européenne régissant les accords de non-concurrence. En France, le Code du travail oblige le salarié à être loyal au cours de sa relation de travail et la jurisprudence française régit les accords de non-concurrence après licenciement. La clause de non-concurrence doit être formulée par écrit dans le contrat de travail ou ajoutée ultérieurement d’un commun accord. En plus de sa nature essentielle à la protection des intérêts légitimes de l’employeur, la non-concurrence doit tenir compte des spécificités des fonctions exercées par le salarié, être limitée sur le territoire (généralement une région de France), dans le temps (24 mois maximum) et apporter une compensation financière à l’employé (on considère comme compensation raisonnable 30 à 50% du salaire brut).

Axelia Partners : Patricia, en France, il existe un cadre juridique spécifique régissant les accords de non-concurrence au niveau national. Pourriez-vous expliquer le cadre juridique aux États-Unis et plus particulièrement, au Massachusetts où vous exercez ?

Patricia Washienko : Aux États-Unis, il n’y a pas une loi à l’échelle nationale concernant les clauses de non-concurrence ; chaque état a ses propres règles. D’une manière générale, la plupart des états autorisent les clauses de non-concurrence tant que leur périmètre reste « raisonnable » -en termes de durée (souvent un an ou moins, mais rarement plus de deux ans) et de territoire. Cependant, quelques états (en particulier la Californie) interdisent complètement les accords de non-concurrence ou autorisent de rares exceptions dans des circonstances très limitées, comme la vente d’une entreprise. Compte tenu des différents cadres légaux d’un état à l’autre, il est important qu’une entreprise dispose d’un accompagnement juridique spécialisé dans le droit de la juridiction (l’état) dans laquelle elle fait signer ou espère faire appliquer un accord de non-concurrence.

La loi du Massachusetts concernant les accords de non-concurrence a récemment changé. Avant le 1er octobre 2018, les accords de non-concurrence étaient le plus souvent applicables tant qu’ils couvraient une période et une étendue géographique raisonnable. La nouvelle loi, qui s’applique non seulement aux employés mais également aux entrepreneurs indépendants, limite considérablement les accords de non-concurrence et impose des conditions strictes à leur applicabilité. Aujourd’hui, en vertu de la nouvelle loi, un accord de non-concurrence doit respecter les restrictions suivantes pour être applicable au Massachusetts :

  • L’employeur doit signaler à l’avance à l’employé(e) qu’il exigera que celui-ci/celle-ci signe un accord de non-concurrence et doit également l’informer qu’il/elle a droit à un accompagnement juridique. Si l’employeur exige qu’un(e) employé(e) signe une clause de non-concurrence à sa prise de poste, il doit soit lui donner un préavis de dix jours avant qu’il/elle ne commence à travailler soit l’avertir avant de faire une offre officielle ; si l’employeur exige qu’un(e) employé(e) signe une clause de non-concurrence en cours de contrat, il doit donner un préavis d’au moins dix jours ouvrables avant l’entrée en vigueur de l’accord.
  • Un accord de non-concurrence doit être écrit et signé par l’employé(e) et l’employeur pour prendre effet.
  • Le maintien dans l’emploi n’est plus une contrepartie suffisante pour faire signer une clause de non-concurrence en cours de contrat : un employeur doit fournir une justification supplémentaire.
  • Un accord de non-concurrence ne peut être appliqué que pendant un an (ou moins), sauf si l’employé(e) manque à son obligation fiduciaire envers l’entreprise ou vole les biens de l’employeur, auquel cas les restrictions de non-concurrence peuvent être appliquées jusqu’à deux ans.
  • La non-concurrence doit être limitée aux zones géographiques impactées par les fonctions de l’employé(e) au cours des deux dernières années de son emploi, et elle doit être circonscrite à des types de missions semblables à celles remplies par l’employé(e) pendant cette période.
  • Un accord de non-concurrence doit également accorder à l’employé(e) une contrepartie financière, soit un versement d’au moins 50% de son salaire le plus élevé au cours des deux dernières années d’emploi, soit une autre rémunération « juste et raisonnable ».

La non-concurrence n’est pas valable si un employé est licencié sans motif ou mis à pied. Enfin, la nouvelle loi du Massachusetts interdit totalement les accords de non-concurrence pour les salariés à bas revenus. La loi s’applique aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2018. Toutefois, les spécialistes soupçonnent que les politiques publiques sous-jacentes à la nouvelle loi auront une incidence sur l’analyse que porteront les magistrats dans l’examen de l’applicabilité des accords conclus avant le 1er octobre 2018.

Axelia Partners : Cette nouvelle loi au Massachusetts restreint en effet considérablement la notion de non-concurrence, à la fois en termes de procédure et de loi. À New York, où Axelia Partners compte également un nombre important de clients, la loi ressemble plus à la loi autrefois appliquée au Massachusetts.
La loi de New York exige que la non-concurrence soit raisonnable dans le temps et dans l’espace, et n’aille pas au-delà de ce qui est requis pour la protection de l’intérêt légitime de l’employeur. La non-concurrence ne peut être excessivement contraignante pour l’employé, ni nuire à l’intérêt public. Enfin, le maintien dans l’emploi est une condition suffisante, et la non-concurrence peut parfois être imposée à un employé licencié sans motif.

II. Accord de non-sollicitation

Aperçu de l’accord de non-sollicitation en France : les tribunaux français ont constaté qu’un engagement qui empêche un employé de contacter des employés, des clients ou des fournisseurs d’un ancien employeur ou d’un groupe d’anciens employeurs constitue une restriction à la liberté de travailler et, en tant que tel, devrait être abordé de la même manière qu’un accord de non-concurrence. Les accords de non-sollicitation, lorsqu’ils ont une portée limitée, sont généralement jugés valides. En effet, les tribunaux français ont récemment montré leur volonté de faire respecter de tels accords en faveur des employeurs lorsque les concurrents tentent de débaucher des équipes entières de salariés. Une période de 12 à 18 mois après la résiliation est généralement considérée par le droit du travail français.

Axelia Partners : Patricia, les accords de non-sollicitation raisonnables ont tendance à être valables en France. Quel est le cadre juridique aux États-Unis et en particulier au Massachusetts, où vous exercez ?

Patricia Washienko : Comme c’est le cas pour les clauses de non-concurrence, il n’y a pas une loi nationale régissant les accords de non-sollicitation aux États-Unis ; chaque état a ses propres règles. D’une manière générale, cependant, et sous réserve d’un certain nombre d’exceptions comme la Californie, les accords de non-sollicitation sont applicables aux clients (y compris les clients potentiels) tant qu’ils sont conçus pour seulement protéger un intérêt commercial légitime ; ils sont aussi généralement, et souvent plus facilement, applicables aux employés (y compris les anciens employés). Les clauses de non-sollicitation qui spécifient qu’un ancien employé ne peut pas solliciter ses fournisseurs pour détourner des ressources et / ou de cesser de faire affaire avec l’ancien employeur sont considérées comme des dispositions de non-ingérence et sont également autorisées dans la plupart des cas. Cependant, encore une fois, compte tenu des différents cadres légaux des états, il est important qu’une entreprise s’adjoigne les services d’un avocat connaissant le droit de la juridiction (l’état) dans laquelle elle émet ou espère faire appliquer un accord de non-sollicitation.

La nouvelle loi de non-concurrence du Massachusetts ne couvre pas les accords de non-sollicitation, ce qui signifie que ces accords continueront d’être examinés selon les principes du droit commun du Massachusetts : si l’accord de non-sollicitation protège un intérêt commercial légitime et s’appuie sur des considérations valables. Les tribunaux ont toujours reconnu que la « bonne volonté » de l’employeur -c’est-à-dire sa relation avec ses clients- est un intérêt commercial légitime.
La durée des restrictions de non-sollicitation reflète généralement la durée d’une clause de non-concurrence dans tout contrat de travail ; il est assez courant de l’appliquer sur douze mois. Cependant, les clauses de non-sollicitation n’ont pas besoin d’être aussi précises que les accords de non-concurrence, et les tribunaux ont fait appliquer des clauses de non-sollicitation de plus longue durée. Il est encore difficile de savoir si les politiques publiques sous-jacentes à la nouvelle loi de non-concurrence affecteront l’applicabilité des clauses de non-sollicitation à plus long terme.
Quant à ce qui constitue une sollicitation, les tribunaux du Massachusetts ont jugé que la simple mise à jour d’un profil de réseau social (LinkedIn ou Facebook, par exemple) pour annoncer un nouvel emploi ne constitue pas en soi une sollicitation. La jurisprudence a en revanche considéré qu’une action plus ciblée comme un e-mail à tous les clients annonçant un départ pour la concurrence peut constituer une sollicitation.

Axelia Partners : En ce qui concerne la sollicitation de clientèle, de la même manière que les tribunaux du Massachusetts reconnaissent la « bonne volonté » d’un employeur, les tribunaux de New York privilégient l’employeur et protègent les relations clients développées et entretenues par l’employé pendant son contrat. La jurisprudence de New York prévoit que les accords de non-sollicitation ne soient valides que si la restriction imposée :

  • ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts commerciaux légitimes de l’employé,
  • n’impose pas de contraintes excessives à l’employé, et
  • ne nuit pas au public.

En ce qui concerne la sollicitation de personnel, les tribunaux de New York prévoient qu’un employé peut solliciter des employés d’un ancien employeur tant que cela n’entraîne pas la divulgation de secrets commerciaux ou d’informations confidentielles de l’employeur. Cependant, les tribunaux de New York peuvent faire appliquer une disposition de non-sollicitation dans le cas où l’employé sollicité possède des compétences uniques qui ont été développées tout en travaillant pour l’employeur.

Il existe des différences importantes entre les cadres juridiques français et américain concernant les accords de non-concurrence et de non-sollicitation. Les entrepreneurs français qui développent leur activité aux États-Unis doivent comprendre ces différences pour adapter leurs pratiques au moment d’embaucher des salariés américains. Axelia Partners leur recommande fortement de demander un avis juridique dans l’état où ils recrutent.

Avertissement : Les informations contenues dans cet article sont fournies à titre indicatif uniquement. Aucune déclaration dans le présent document ne devrait être interprétée, considérée ou utilisée comme avis juridique et ne peut remplacer un conseiller juridique. Aucun lecteur de cet article ne devrait agir ou s’abstenir d’agir sur la base des informations contenues dans cet article ou accessibles via cet article sans avoir sollicité un avis sur les faits et circonstances le concernant à un conseiller juridique habilité dans l’état, le pays ou la juridiction concernée.

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